案由

　　据媒体报道，近日，我国26名游客参团赴柬埔寨旅游，在团队自由活动的前一天，全体游客与旅行社签订了一份《自由活动证明》，约定在自由活动期间，旅行社不安排导游、领队、车、餐等服务，且游客在自由活动期间的一切安全责任自负。自由活动期间，14名游客在网上预约了司机和当地导游前往荔枝山旅游。乘坐的客运汽车从荔枝山景区下山时，由于事发路段正在维修，柬籍司机在下坡时没有减速，导致翻车事故发生，造成中国游客8人重伤、3人轻伤，2人送医院后抢救无效身亡。事发后，柬籍司机和导游逃离现场。游客人身损害事故的责任认定及其索赔工作如何开展，成为人们关注的焦点。

　　评析

　　上述案例中，存在许多法律关系，最值得旅行社和旅游主管部门关注的法律关系有四个：一、旅行社和游客之间建立的包价旅游合同关系。二、旅行社和游客签订的《自由活动证明》，说明双方就游客自由活动期间的权利义务达成协议，建立了有关自由活动的合同关系。三、游客在自由活动前，自发在网上预约了司机和当地导游，说明游客和当地司机和导游建立了旅游合同关系。四、当地司机在行驶过程中，没有全面履行安全保障义务，导致游客人身伤害的侵权事故的发生。事后司机和导游还逃离现场，司机及导游和游客形成了侵权法律关系。

　　要想明晰“游客人身损害事故的责任认定及其索赔工作如何开展”，首先需要明确的是旅行社和游客签订的《自由活动证明》是否有效。

　　回答是部分有效，部分无效。虽然在自由活动前，旅行社已经和游客就自由活动期间的安全责任进行了约定，明确“游客在自由活动期间的一切安全责任自负”，这样的约定貌似双方协商一致的结果，但归根结底仍然是无效的，对于游客没有约束力。同时，旅行社和游客约定，在自由活动期间，旅行社不安排导游、领队、车、餐等服务，这样的约定又有效。因此，旅行社和游客达成的《自由活动证明》为部分有效，部分无效。

　　之所以说旅行社和游客关于安全责任的约定无效，主要是基于相关的法律规定。首先，按照《中华人民共和国合同法》的规定，合同中涉及当事人人身伤害的条款约定天然无效，不论当事人之间是否已经达成了约定。换句话说，即使游客签订合同时认可协议，事后反悔，其人身权依然受法律保护，旅行社不能以此约定作为抗辩，主张游客不可以追究旅行社的责任。其次，按照《消费者权益保护法》的规定，此类条款为权利义务分配极为不公平的条款，也应当认定自始无效。总之，此类条款被纳入旅游合同没有任何意义，并不能从根本上保护旅行社自身的权益。

　　那么，游客自由活动期间，旅行社应当履行的法定义务有哪些？通常情况下，旅行社提供包价旅游服务，只要在合同约定的范围内，旅行社就要为游客的权益受损承担赔偿责任，不论该损失是旅行社自己造成的，还是履行辅助人造成的。在包价旅游合同中，旅行社要想免责，就要提供相应的证据证明，游客权益的受损是由于不可抗力、旅行社已经履行了注意义务仍然不能避免的事件、公共交通，或者是游客自身过错造成的，否则免责的概率很低。

　　包价旅游合同中约定的自由活动，意味着游客在自由活动期间，旅行社不需要向游客提供实质性的服务，比如提供导游、交通等服务。尽管如此，旅行社仍然必须履行两个方面的义务：第一，在游客参加自由活动前，应当向游客履行告知义务，即将旅游目的地的相关情况告知游客，以确保游客人身财产的安全。由于告知的程度和范围并不确定，应当如何履行告知义务，只能按照旅游目的地的情况灵活掌握，没有统一的答案。正因为如此，旅行社是否完全履行了告知义务，或者说告知义务履行是否充分，往往成为旅行社和游客双方争执不下的焦点。第二，在游客参加自由活动期间，一旦得到游客需要救助的信息，比如游客人身财产遭受重大损失需要帮助时，旅行社要在可能的情况下，在第一时间予以救助和协助。由于何时及时救助很难有量化的标准，旅行社是否及时履行了此义务，也是旅行社和游客产生分歧的焦点。旅行社必须履行这两重义务，缺一不可，否则就有可能承担民事责任。

　　一般来说，在处理此类纠纷时，存在着一些较为棘手的问题。自由活动期间，游客的行踪往往较为分散，活动空间也不受限制，可能参加当地旅行社组织的旅游，也可能外出闲逛，旅行社和领队对此并不掌握，正如上述案例中的情形一样。等到旅行社得知游客需要救助的信息，有时已经难以实施救助，这也会成为日后游客指责旅行社不及时履行安全保障义务的理由。

　　令旅行社更为纠结的是，一旦游客发生重大人身伤害，游客无力或者不愿意支付紧急救助费用，旅行社就应当先行垫付。如果旅行社不愿意垫付，按照《旅游法》的规定，旅游管理部门就可以划拨旅行社质量保证金，用于紧急救助。从法律上说，假如事后证明旅行社不需要承担责任，旅行社完全可以通过协商，甚至是法律手段向游客追偿，但实施起来有很大难度。所以，一部分旅行社面对需要垫付费用的情形，往往心不甘情不愿，能拖则拖，能躲则躲。

　　在此类事故的处理中，游客及其家属如何向有关当事人索赔，也是一个问题。一般而言，游客及其家属本能地会选择向旅行社索赔，他们的理由很简单，既然参加了旅行社组织的旅游团，旅行社就一定要负全责，不论造成损害的原因是谁。游客的维权逻辑与损害事故发生的原因不符，自然也不符合法律规定。因此，游客及其家属要如何维权，必须结合法律关系和实际情况来判断。

　　就本案而言，首先，由于游客是在参加自由活动期间受到的损害，游客就不能以签订了包价旅游合同的理由作为索赔依据。如果游客及其家属坚持这个观点，立足点就是错误的，索赔请求也得不到法律的支撑。其次，自由活动期间，旅行社是否已经履行了法定义务，是游客及其家属向旅行社追责的切入点。如果旅行社事先没有履行告知义务、事后没有履行救助义务，或者履行这两重义务存在瑕疵，旅行社就必须承担相应的民事责任。需要注意的是，即使旅行社没有履行这两个义务，旅行社承担的责任也仅仅是部分的、与旅行社过错相对应的责任，而不是全部。最后，由于游客受到的人身损害，缘于驾驶员的非谨慎驾驶和逃逸，驾驶员的侵权责任是明确的；当地导游在事故发生后逃逸，没有及时救助，也存在侵权责任。驾驶员和导游责任重大，游客及其家属应当将索赔的矛头指向他们。如果驾驶员和导游的服务属于公司行为，可以向公司索赔；如果是个人行为，则只能向驾驶员和导游本人索赔。不过，由于损害发生在境外，在索赔过程中，游客及其家属面对的困难不小，旅行社应当积极协助开展索赔工作，尽最大努力帮助游客及其家属维权。

　　（作者单位：浙江省文化和旅游厅）